实务中，类似“冬瓜皮”、“葛花”之类的植物介于食品与药品之间，如何进行区分认定，不仅仅是植物学、药物学的问题，还在于对药品、食品的认知问题。“职业打假人”往往似懂非懂，用钻牛角尖方式把水搅浑，如果我们自己没有定力，还真容易被带偏。因而行政执法机关，甚或行政复议机关、人民法院不要“随之起舞”，必须牢牢把握是否影响食品安全这根玄，辩证地认识“药食同源”，否则必然产生认知的偏差，不仅不当消耗有限行政和司法资源，而且还可能被他人利用为不当“牟利”的工具，从而影响正常的行政执法秩序，损害人民群众的利益。

本文试图通过实案，解析药品与食品的认定问题，从而寄希望引起人民法院、行政复议机关以及行政执法机关的重视，努力破解职业打假的“胡搅蛮缠”僵局。

【基本案情】

王某通过淘宝网店花3000元购买某市宏晟农业科技开发有限公司（以下简称“宏晟公司”）生产经营的葛根茶50盒，葛根茶配料表标明为葛根、葛花。王某以宏晟公司生产销售的葛根茶添加了药材葛花，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条（“生产经营的食品中不得添加药品”）规定为由，于2019年4月18日通过某市12345便民服务平台投诉举报（注：按食药总局21号令第二条规定， “食品药品投诉举报”是一法定概念，不作投诉与举报的区分）宏晟公司生产经营食品添加药品的行为，某市12345便民服务平台将投诉举报转由当地一县市场监管局查办，经查，宏晟公司取得营业执照及食品经营许可证，其产品葛根茶系委托取得食品生产许可证的某茶叶公司生产，配料表：葛根、葛花。县市场监管局认为葛花并非药品，宏晟公司生产经营添加葛花的葛根茶行为不存在违法，决定不予立案，并根据食药总局21号令第二十条规定，于2019年4月23日通过某市12345便民服务平台给王某作了回复（反馈对其投诉举报不予立案的处理结果）。王某不服，向该市市场监管局申请行政复议，市局于2019年7月8日作出行政复议决定，维持了县局的不予立案决定。王某仍不服诉至县局所在地基层人民法院。

一审法院认为，葛花已被卫生部列入中药材，而按照传统既是食品又是药品的物品名单中没有葛花，因此，应认定葛根茶添加了葛花属于食品中添加药品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”的规定。《国家食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号）仅是对非药品经营单位销售中药材有关问题答复，并不适用本案。由此认定被告适用法律、法规错误，遂作出“一、撤销被告**县市场监督管理局对原告王某投诉的答复；二、撤销被告**市市场监督管理局作出（*）市监复字[2019]12号《行政复议决定书》；三、被告**县市场监督管理局对原告王*投诉重新作出处理。”的一审判决。

【各方争议】

县局和市局两级市场监管局均不服一审判决，向该市中级人民法院提出上诉。

县局上诉称，1、原审法院认为《国家食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号）（以下简称《复函》）不适用于本案是错误的。该份文件是针对非药品经营单位销售中药材的细化规定，本案第三人宏晟公司属于食品经营单位，符合《复函》中的“非药品经营单位”的规定；同时，本案“葛根茶”并未标示功能主治等内容，也不是以治疗疾病为目的；2、被上诉人王某花费3000元一次性购买50盒，其目的就是为了向厂家索赔（第三人迫于无奈于2019年6月26日向被上诉人支付1万元，但是被上诉人的目的是要2万元）、向主管单位要奖励，根本不是以生活消费需要购买、使用商品。综上，上诉人认为《复函》应当适用于本案，被上诉人不以生活消费需要为目的的行为，扰乱当地市场秩序，请求二审人民法院查明事实，撤销原审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人王某答辩称，1、原审第三人既不是非药品经营单位，也不是销售中药材，因此，《非药品经营单位销售中药村有关问题的复函》不适用于本案。2、上诉人认定葛花是可用于食品中的中药材，但根据《食品安全法》第三十八条的规定，上诉人并无认定的权限。3、从举报信内容可见被上诉人是举报，要求查处违法行为。《食品安全法》第十二条规定任何组织和个人有权举报食品安全违法行为。4、至于奖励，是根据《食品安全法》第一百一十五条中“对查证属实的举报，给予举报人奖励”的规定。

市局上诉称，首先，何为药品，以及药品的具体标准，依法由药典委员会在国务院药品监督管理部门组织领导下进行制定和修订。药品及药品标准由国务院药品监督管理部门以《中华人民共和国药典》的形式颁布。即，任何单位不得自行界定药品，也不得自行制定和颁布药品标准。其次，根据现行有效的《中华人民共和国药典》和药品标准，葛花并未被列入药品名录。葛花并非药品，其被添加进案涉食品并未违反法律规定。因此，原审法院以卫生部于1991年12月10日颁发的中药材药品标准第一册中将葛花列入中药材，且卫生部公布的既是食品又是药品的物品名单中，未将葛花列入其中为由，径直认定葛花为药品显属错误。综上，原审法院未正确查明界定药品的职能部门和未准确核查颁布药品及药品标准的基本程序，导致事实认定和适用法律错误。为此，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，并改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人王某答辩称，本案争议和核心就一个，葛花是不是中药材。一、药品包括中药材，并无任何法律规定《中国药典》是中药材认定的唯一标准。二、葛花在多省有药材标准、炮制规范以及被收录于医学书籍，国家卫计委也答复了葛花不是新食品原料。三、食品原料由国家卫计委制定和公布，上诉人并无权力认定葛花是普通食品原料。

第三人宏晟公司述称，1、葛花作为传统习俗虽有药用，也被大量应用在食品领域。福建广东一带自古以来就有食用葛花解酒养颜的历史。2、广东省卫生厅曾经上报过国家卫生部，提出广东省报卫生部的药食同源名单中就包含葛花，葛花在南方的应用类似与王老吉中夏枯草。依托我们日常有食用葛花的习惯，第三人公司与某茶叶公司签订了葛根茶代加工合作协议，手续齐全、产品正规，且未宣传“主治功能”等字样，因此第三人认为涉案葛根茶为合法、合规产品。被上诉人王某不是基于生活需要目的而购买，而是为了获得奖励，是恶意扰乱市场秩序的行为。在一审的时候，王某还当庭提到他在北京另外一场打假获利九万多的事实。可见他不是善意举报，而是目的性非常强的来谋取暴利。被上诉人王某实属职业恶意举报，恳请法院依法判决驳回被上诉人王某的诉讼请求。

【二审裁判】

二审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，食品中可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质，而且按照传统既是食品又是中药材的物质目录应由法定部门制定和公布。本案中，葛花并未列入由法定部门制定和公布的按照传统既是食品又是中药材的物质目录中，亦未按照《新食品原料安全性审查管理办法》的规定申报批准，目前不在已经公告批准的新食品原料（新资源食品）名单中，而且，根据1991年12月10日中华人民共和国卫生部颁发的中药材药品标准第一册（即部颁标准），葛花被列入中药材，虽然现行《中华人民共和国药典》未将葛花列入药品目录，但《中华人民共和国药典》作为国家药品标准，并不排斥根据部颁标准认定葛花是中药材，因此，在目前，葛花属于中药材，但不属于按照传统既是食品又是中药材的物质，原审第三人在属于食品的涉案葛根茶中添加中药材葛花，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定。

上诉人**县市场监督管理局认为原审第三人生产销售添加了葛花的葛根茶不存在违法行为，属于适用法律、法规错误，其作出的答复行为应予以撤销，并重新对被上诉人王某的投诉作出处理。上诉人**市市场监督管理局作出的被诉行政复议决定维持了上诉人**县市场监督管理局的被诉答复，亦存在适用法律、法规错误，依法应予以撤销。至于上诉人**县市场监督管理局主张其答复符合《国家食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号），因该复函并不适用于本案中食品生产销售企业在食品中添加中药材问题的处理，对该主张本院不予支持。上诉人**市市场监督管理局以现行有效的《中华人民共和国药典》未将葛花列入药品目录而否定葛花是中药材，没有法律依据，本院不予支持。遂于2020年5月25日作出二审判决：驳回上诉，维持原判！

【案例评析】

本案一、二审判决，不仅仅是“葛花”是否药品的判定存在问题，在行政行为认定上也有偏差。

第一，县局对王某投诉举报处理结果反馈的告知行为，即答复行为，是程序性行为，即食药总局21号令第二十条所规定的“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果”的行为，本身不具有可诉性，王某不服的并非是告知答复行为，而是被告认定被举报人不违法作出不予立案决定的行为，法院实际审理的也是这个，所谓“对原告王*投诉重新作出处理”显然指向被告的“不予立案决定”，怎么判决就成了撤销答复行为了呢？答复告知仅是处理结果信息传递的形式而已，“皮之不存毛将焉附”，撤销了处理结果行为（不予立案决定），告知答复行为自然随之不存，重新作出处理势必要重新告知。所以本案被诉的行政行为，不是答复告知，而是对原告举报事项作出的不予立案决定。第二，撤销《行政复议决定书》也匪夷所思。《行政复议决定书》仅为行政复议机关作出行政复议决定的载体，而非行政行为本身。行政复议法第二十八条明确规定了行政复议机关作出行政复议决定的类别和内容，人民法院审理的也是行政复议机关作出的行政复议决定，而非作为载体的《行政复议决定书》，这与法院二审或者再审的判决一样，撤销或者变更的必定是原审裁判行为，而非其载体的判决书、裁定书。

回到正题，一审法院的裁判理由，其逻辑是“葛花”被卫生部列入中药材，属于药品范畴，且又不在按照传统既是食品又是药品的物品名单中，因而认定“葛花”为药品，被举报人用于食品生产经营，违反食品安全法第三十八条“食品中不得添加药品”的规定，据此判定被告行为应予以撤销。二审法院只是沿着一审的裁判思路，作了一些展开，没有实质差别。所谓“亦未按照《新食品原料安全性审查管理办法》的规定申报批准”，只是加了一个理由，对一审判决的逻辑思路并未改变，即葛花是中药材，不在食药同源的名录中，也不在新资源食品原料范畴，所以添加到食品中，违反食品安全法第三十八条的规定。与一审判决一样犯了简单化的逻辑错误。

从争议焦点看，《国家食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号）是否适用成了本案关键。一审法院称其“仅是对非药品经营单位销售中药材有关问题答复”从而排斥其适用本案；二审法院未说明理由，直接断定“因该复函并不适用于本案中食品生产销售企业在食品中添加中药材问题的处理”。

1、食药监办稽函[2017]47号复函的法律地位

复函指向药品和食品生产经营，因而涵盖对《药品管理法》和《食品安全法》具体应用问题的解释。按照1981年6月《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（此决议仍然有效，参见1999年12月15日《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国立法法（草案）>修改情况的汇报》，2015年3月修订《立法法》亦未改变当初的立法结构）“三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”的规定，食药总局作为当时的国务院主管食品药品的部门，享有《药品管理法》和《食品安全法》具体应用问题的解释权，食药总局的解释是有效的行政解释，具有全国通用性。另，按照2012年7月1日实施的《党政机关公文处理工作条例》第十七条第三款规定，部门办公厅是有权对外行文的主体，故食药监办稽函[2017]47号复函符合法定形式。

2、复函作用于《食品安全法》第三十八条的例外情形

《食品安全法》第三十八条总共两句：第一句 “生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。”是原则规定；第二句“按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。”一般理解第二句是对第一句后半段的补充细化。二审法院也这样理解，认为“可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”仅限于有关部门制定公布的既是食品又是中药材的物质目录中，目录之外的中药材应作为药品对待。但问题在于法律解释不同于语文语义的释义，法律解释需遵循“尊重立法原意、维护法制统一、适应客观情势和弥补立法缺陷” 四大原则，故对法律原文的语义可以作“限定、扩充、矫正、偏转”的表述（参见乔晓阳主编《立法法讲话》，中国民主与法制出版社2000年4月第一版）。因此，食药监办稽函[2017]47号复函作出“按照传统既是食品又是中药材的物质目录”以外，仍然还有药食同源中药材存在的例外解释，是允许的，并不与《食品安全法》第三十八条规定产生抵触。

其实，二审法院也意识到《食品安全法》第三十八条“既是食品又是中药材的物质目录”有例外，所以增加了葛花“不在已经公告批准的新食品原料（新资源食品）名单中”的理由。我们发现，还有“藏红花虽收载于《中国植物志》和《中国药典》中，但也属于《中华人民共和国国家标准香辛料和调味品名称》（GB/T12729.1-2008）、《中华人民共和国国家标准天然香辛料分类》（GB/T21725-2017）、《中华人民共和国国家标准食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）中明确规定可以添加至食品中的食品用香料。”（见重庆市第一中级人民法院(2020)渝01民终2698号民事判决书）这样的例外。

3、食药监办稽函[2017]47号复函适用于本案

我们先了解一下复函的内容，该复函不长，全文引述如下：“一、中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。二、作为药品管理的中药材，生产经营渠道须严格管理，相对区分隔离。中药材作为中药生产的原料，进入药用渠道，须纳入药品管理，依法加工炮制使用。三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。四、作为药品销售、使用的中药材，应符合国家药品标准。对生产、销售、使用不符合国家药品标准的中药材药品的，依据《药品管理法》等法律法规的规定依法处理。”

我们看复函主要在于其内容，而不在于它的名称。复函是针对上海市食品药品监督管理局《关于非药品经营单位销售中药材有关法律适用问题的请示》（沪食药监稽[2016]460号）而作，因而复函名称表述与请示相吻合不难理解。我们没有找到该请示件原文，不清楚请示所含的内容，但从复函的四条内容看，应是解决“中药材”的药品与食品属性及管理的界限问题，具有通用性，并不局限于“非药品经营单位销售中药材”事项，因而与本案密切相关。其一，“中药材有药用、食用、兽用等多种用途”意指列入中药材的物质，不仅有药用、兽用，还有食用，判断标准 “关键在于界定其用途”；其二，“中药材作为中药生产的原料，进入药用渠道，须纳入药品管理，依法加工炮制使用”，完全按药品生产经营管理，没有余地，哪怕具有食用属性亦然；其三，“未进入药用渠道的中药材”，不按药品进行管理，无需取得药品经营许可。“鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性”，既然不强调药品属性，用于食品中添加当然不属于添加药品。 其四，“作为药品销售、使用的中药材”，一律按照药品管理法律法规执行，未取得药品经营许可的非药品经营单位不得从事作为药品的中药材经营活动，违者依法查处。

本案的焦点实质已不是葛花是否属于中药材，而在于此中药材能否作为人们普通食用的物质。按照食药监办稽函[2017]47号复函，中药材的“食用”属性，并不限于“药食同源”和新资源食品原料名录范围，也包括“各地有不同食用传统”的中药材。通俗讲，记载于古人撰写的游记、杂记、方志甚或碑文等文献，都可能成为中药材食用属性的证据。第三人宏晟公司称“葛花作为传统习俗虽有药用，也被大量应用在食品领域。福建广东一带自古以来就有食用葛花解酒养颜的历史”如其有文献佐证，应当成为“葛花”具有食用属性的证据。“葛花”即使属于中药材但不作为药品使用，添加到葛根茶中，并不违反食品安全法第三十八条的规定。

综上，列入《药典》或者部颁、局颁中药材药品标准，如大蒜、枸杞子、花旗参、樱花、藏红花、葛花、冬瓜皮等等，也不能一概排斥其食用属性，禁止在食品中添加，即便不在按照传统既是食品又是中药材的物质目录或者新食品原料（新资源食品）名单中亦是如此。

特别说明，食药监办稽函[2017]47号复函“关键在于界定其用途”的认定原则，还不是一个孤立解释。上海一中院在“冬瓜皮纠纷争议”的（2017）沪01民终13973号民事判决中，引述称“国家食品药品监督管理总局在答记者问时明确，收录在药典中的所有物资，是针对药品在生产和经营过程中使用这些物资必须遵循的国家标准，《药典》中收录的物质，其中既有抗生素、生物制品等，也有既可作为药品又可作为食品的物质，这些物资也均未列入既是食品又是药品的物品名单中，但都可以作为食品原料使用”，也很明确作了“药食同源”在于用途界定的释义。